呼唤更好的金融治理法律秩序

季卫东

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从金融发展的角度来看，法治当然是极其重要的。如何防止自由被滥用是长期强调金融监管的中国在转型过程中应该认真考虑的一个重要问题。

美国资本市场法制非常健全，私人可以通过维权诉讼的方式（投资家诉讼、集团诉讼、惩罚性赔偿等）确保法律的实效性，对于重大金融犯罪容许采取窃听、伪装侦查、诱饵侦查、辩诉交易等方法。正因为存在这些配套条件，所以美国才能最大限度容许金融自由化。如果缺乏这些条件，市场监管就必须通过特别积极的法律运用方式来实现。在这里，仅靠市场监管部门是不够的，必须修改民商事法律，鼓励个人追究侵权责任的行为。为此，必须明确提出金融交易信息公示的要求、划定举证责任的范围、强化损害赔偿请求权并制定一整套损害额推定的标准。

由于金融市场的交易规模极大、交易速度极快，仅仅按照民商法的思维方式处理因果关系几乎是不可能的，需要从公益的角度对利害关系进行调整，需要经济法规的视角。因此，法制建设必须强调三点：（1）在损害金融市场的行为发生时必须迅即阻止；（2）在损害金融市场的行为已经发生时必须首先剥夺违法者的利益；（3）必须防止损害金融市场的行为再度发生或者恢复原状。在这个意义上，带有惩罚性和剥夺不当得利的巨额罚款制度的设立具有重要意义。而且，这种罚款制度的执行机关应该具有一定的独立性，以保证辩诉交易的弹性。