以欺诈方式获取他人信任后，采取调包的方式取得他人财物中各共犯人的定性分析

一、基本案情

2016年3月12日，犯罪嫌疑人李甲、李乙、李丙三人在某市某区医院门口商量，由李甲、李乙寻找作案目标，李丙充当医生，采取行医施骗的方式骗取他人财物。同日14时许，杨某（65岁）进入医院门口，李甲拦住杨某问其是否认识李丙医生，此时，李乙上来搭讪说李丙医生是神医专治各类疑难杂症，便邀约杨某一同前往寻医。两人带领杨某来到医院一偏僻空地，见到事先等待的李丙，随后李甲、李乙离开现场进行望风。李丙便恐吓杨某，告知其有血光之灾，杨某问是否有破解的方法，李丙告知杨某需要拿出现金做一场法事才能化解，做完法事后现金如数归还。杨某便在李甲、李乙的陪同下回家中取出2万元现金又回到现场，李甲、李乙两人又离开现场进行望风，杨某将装有2万元现金的黑色口袋交给李丙，李丙接过口袋后便有模有样装神弄鬼的进行了所谓的法事，趁杨某不备将2万元现金拿出，用事先准备的冥币进行了替换。完成调包后，李丙将装有冥币的黑色口袋交还杨某并告知其暂时不能打开，杨某拿回装有冥币的口袋后心情愉悦的回到家中，事后，李甲、李乙各分得5000元，李丙分得1万元。不日，杨某发现事实真相报案，三名犯罪嫌疑人陆续被抓获。

二、分歧意见

本案争议的焦点在于李甲、李乙、李丙行为的定性问题，即对三人的行为是应当定性为盗窃罪还是诈骗罪，以及如何分别定性。

第一种意见认为三名犯罪嫌疑人的行为均构成诈骗罪。诈骗罪在客观上表现为行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的方式使被害人陷入错误认识，被害人基于错误认识而处分了财物。本案中，李甲、李乙、李丙实施了虚构李丙为医生的事实，杨某因为虚构的事实而陷入错误认识，认为李丙是真的医生能够为其化解灾难而交付了2万元现金给李丙，这一过程符合诈骗罪所要求的特定行为发展过程，因此本案三人应当以诈骗罪定罪。

第二种意见认为三名犯罪嫌疑人的行为均构成盗窃罪。

盗窃罪在客观方面表现为行为人采用秘密的手段，盗取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。采取秘密盗窃的手段是盗窃罪客观方面表现的显著特征。本案中取得财物的方式是趁杨某没有发觉时采用调包方式非法占有杨某2万元现金，故三名犯罪嫌疑人的行为是一种秘密窃取的行为，符合盗窃罪的构成要件。因此，本案三人应当以盗窃罪定罪。

第三种意见认为三名犯罪嫌疑人的行为应根据主客观相一致原则区分定性。三名犯罪嫌疑人具有诈骗的共同犯罪故意，具体到案件中李甲、李乙、李丙共谋了骗取他人财物的过程，李甲、李乙实施了寻找作案目标、放风和陪同杨某取钱的一系列行为，李丙在李甲、李乙不在场的情况下虚构了杨某有血光之灾的迷信说法，在所谓“做法事”的过程中秘密窃取了应当返还被害人的2万元现金。因此，李甲、李乙的行为构成诈骗罪，李丙的行为单独构成盗窃罪。

三、意见评析

要正确对本案进行定性，结合案情需要对各细节进行梳理、归纳，可以从以下几个方面进行分析、论证：

第一，被害人财物的丧失是基于犯罪嫌疑人（李丙）的秘密窃取行为。在本案中，犯罪嫌疑人李甲、李乙、李丙在获取被害人信任后，在李甲、李乙不在实施犯罪具体现场的情况下，李丙让被害人将装有2万元现金的口袋交给自己临时保管（做法事），李丙趁被害人不注意之际，将装有的现金调包，该调包行为是被害人丧失财物的主要直接原因，该调包行为实际是一种秘密窃取行为。

第二，被害人虽基于错误认识而将财物交付给犯罪嫌疑人（李丙），但此交付行为不能认定为诈骗罪构成要素中的处分行为。在本案中，犯罪嫌疑人李甲、李乙、李丙虽采取了欺诈的方式骗取了被害人的信任，被害人也是基于错误认识而将装有2万元现金的口袋交给了李丙，但这一交付行为不等同于处分行为。交付行为注重的是外在的形式，而处分行为注重的是内在的意思表示。案中的被害人并无将2万元现金所有权转移给犯罪嫌疑人李丙控制或支配的意思，案情中可以发现，被害人一直在现场等待犯罪嫌疑人李丙为其消灾后拿回现金，根据社会的一般观念，被害人对这2万元仍存在一个概括的控制和支配，这也是符合我国民法有关公民对财物所有权的规定。

第三，犯罪嫌疑人相互之间以非法占有为目的，共同预谋实施了诈骗行为。根据《刑法》第二十五条第一款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。从主观方面看，各共同犯罪人之间必须具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理态度，正是这种共同的犯罪故意，才把各个共同犯罪人联系在一起，使各共同犯罪人的行为在共同犯罪故意支配下统一起来，但对其中部分犯罪人超出共同犯罪故意的部分其他共同犯罪人不应当承担超出的责任。本案中，三名犯罪嫌疑人属于共同犯罪，但仅对诈骗具有共同犯罪的故意，李丙在超出诈骗实施秘密窃取财物的结果上对李甲、李乙两名犯罪嫌疑人不具有共同性，即李甲、李乙对李丙单独实施的盗窃行为不承担共同责任。

综上，笔者认为，盗窃罪取得财物的方式违背了被害人的意志，而诈骗罪取得财物的方式是基于被害人处分财物有瑕疵的意志。从客观方面的行为方式比较，区别盗窃罪与诈骗罪的关键在于：正确区分被害人财物丧失的原因。被害人基于行为人的秘密窃取行为而丧失财物的，是盗窃而非诈骗；被害人基于错误认识而处分财物的，是诈骗而非盗窃。具体到本案中，还要根据刑法的共同犯罪理论，主客观相一致的刑法基础性原则来确定各犯罪嫌疑人的刑事责任。因此，本案中的三名犯罪嫌疑人在诈骗罪的范围内成立共同犯罪，但李甲、李乙成立诈骗罪，李丙成立盗窃罪。

通讯员 马 勇