违建中建筑材料都属“合法财产”吗

杨建顺

因拆除违建引起的纠纷一直不少。笔者注意到，司法实践中最近出现了这样一种观点：违法建筑物、构筑物中的建筑材料，属于当事人的合法财产；行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除；因强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿。

我认为，上述观点存在值得商榷的地方。

为了较好解决违法的建筑物、构筑物、设施等（以下简称“违建”）中的建筑材料应当如何定性以及在拆违中是否应当予以赔偿和应当如何赔偿的问题，首选的路径是通过相应的立法予以明确规定；在相关立法缺位的情况下，应当基于既有的实定法规定，从法政策学的角度提供科学的基础理论，进行合目的的法解释。

第一，关于违建中的建筑材料的属性问题。物权法第66条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”是否将违建中建筑材料定性为“合法财产”，对于其赔偿的必要性具有决然不同的基础支撑。在实务层面，违建中的建筑材料是否是当事人的合法财产，往往难以一概而论。除了可以判定其为“属于当事人的合法财产”之外，还存在是非法财物、违法所得的情形，也有当事人声明予以放弃的情形，甚至存在所谓“无主违建”的情形，等等。所以，笼统地作出违建中的建筑材料“属于当事人的合法财产”这种总括性判断，不尽妥当。

第二，关于拆违的手段和比例原则的问题。无论违建中的建筑材料的属性如何，拆违工作都应当坚持目的和手段的比例原则，拆违主体应当做到拆违“手段、方式必须科学、适中”，做到珍惜物品，节约资源，物尽其用。不仅对当事人的合法财产，而且对“无主违建”等的强制拆除，也“不得以野蛮方式实施”。为行政主体赋课审慎拆除义务，要求其文明执法，坚持行政强制适当原则，依法全面履行政府职能，是法治政府手段论所必然内包的基本内容，也是现代行政法治理念所追求的重要目标。应当修改行政强制法，将制定相关手段、方式的选择基准，设定为行政主体的义务，为文明执法提供明确、系统而具有实效性的法规范支持。

第三，关于审慎拆除义务与赔偿责任的不当链接问题。如果不进行分层、分类，不加相应的条件限制，便笼统地以赔偿责任将审慎拆除义务跟建筑材料损失进行不正当链接，其后果不堪设想，它不仅容易导致义务和责任的脱节，而且会造成行政主体过重的审慎拆除义务和赔偿责任，进而间接助长违建者逍遥法外，严重阻碍合法拆除这一行政目的的实现。

第四，关于“强制拆除”制度的特殊性与赔偿构成要件的理解。拆违可分解为如下几个层次：（1）违建，是当事人本来就无权建设的；（2）既然是违建，当事人便负有拆除义务；（3）当事人不履行拆除义务，由行政主体予以公告，限期当事人自行拆除；（4）行政主体作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；（5）法定期限过了，当事人还不拆除，可以申请提起行政复议或者提起行政诉讼，却自愿放弃之；（6）行政主体采取强制拆除，需要“依法”进行。

依法强制拆除，是在履行了正当程序的基础上架构的一种法定制度，而其对当事人的义务赋课、责任承担以及赋权和维权都有相应法律依据，而不是对当事人额外附加义务。故而，对于拆违是否应当对建筑材料等承担赔偿责任，应当区分行政主体是否依法给予了相对人自行拆除机会（充分告知、依法催告等），并依法告知其负有的义务和享有的权利，并基于确实的举证，分别不同情况作出是否应当承担赔偿责任的判断。对于本应自行拆除涉案建筑物却不拆除的，应酌减或者免除行政主体的赔偿责任。

（作者系中国人民大学法学院教授、比较行政法研究所所长）