律协能当行政诉讼被告吗

去年7月，杨斌诉广州律协一案立案。有关律协能否当被告的争论，自此从未平息。

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因申请律师执业人员实习资格迟迟没说法，前检察官杨斌起诉广州市律师协会（下称“广州律协”）。去年底，一审法院裁定“请求事项不属于行政诉讼受案范围”，驳回杨斌的起诉。

3月28日，广州铁路运输中级法院终审撤销一审裁定，认定广州律协对杨斌实习登记申请的处理行为属于行政诉讼受案范围。

欲做律师

“无犯罪记录证明”“挡路”

2015年3月，杨斌从工作了23年的检察机关辞职，准备转做律师。按照规定，她要想取得律师资格，必须先向律协申请律师执业人员实习资格。2015年4月，她向居住地的律协——广州律协递交了15份相关申请材料，其中包括户籍地派出所出具的《无犯罪记录证明书》。

收到材料后，广州律协给杨斌出具了一份告知书，写有“因您的无犯罪记录证明无出具自14周岁至今，在申请执业时存在不能审批的风险”。也就是说，杨斌需要提供从14岁一直到现在共31年连续时间段的无犯罪记录证明。在这31年里，杨斌的户籍流转过5个地方，除手头最后10年的证明外，杨斌还需到3个省4个地方派出所开出4份证明。

“怎么能这样要求呢？就算我跑去派出所，又凭什么证明那里曾经是我14岁、18岁的户籍地？户口本早没了，而且那时没电脑，全部手写。派出所也不会理我呀！”

做过检察官的杨斌很清楚，全国公安早就有联网系统，要看一个人是否有犯罪记录，一查便知。“网络信息时代，公安系统按几个按钮的事，却要当事人辗转多地来办，这太荒谬了。我建议过律协，可以公对公，成批量地由律协向公安申请查询犯罪记录，他们要做并不难。”

杨斌的坚持没有换来广州律协的“妥协”，5月4日，广州律协向杨斌拟实习的律所发出《补充材料告知书》，再次要求补充“申请实习人员户籍所在地公安机关出具的未受过刑事处罚的证明材料原件”。

杨斌立即到广州律协询问这一要求的法律依据，广州律协拿出了《广东省申请律师执业人员实习管理办法》《广东省司法厅关于律师执业许可的管理办法》（下称“两个《办法》”）。但是，两个《办法》均没有要求申请律师执业实习者本人要提交“14周岁以后的无犯罪记录证明”。

“公民没有自证义务，‘无罪推定’是社会的基本常识和法律原则，任何组织对公民的清白存在疑问，查证义务在该组织而非个人。个人只需向审查机关声明无犯罪记录并愿意承担虚假陈述的法律后果即可。根据刑事诉讼法规定，假设存在不满18周岁被判处有期徒刑五年以下刑罚的，除有关部门依法进行查询的，犯罪记录一律不得向任何单位或个人提供。2015年8月，公安部已经作出新规定，‘违法犯罪记录是公安机关内部掌握的情况，对个人一律不予出具。’广州律协要求与国家法律法规相冲突，徒增实习申请人员额外的行政许可条件。”杨斌对记者说。

律协能否当被告

两级法院作出不同裁定

杨斌和广州律协陷入僵持。根据《申请律师执业人员实习管理规则》规定，设区的市级律师协会应当自收到申请实习登记材料之日起20日内予以审核，对于符合规定条件的，准予实习登记，并向申请实习人员颁发《申请律师执业人员实习证》，对于不符合规定条件的，不准予实习登记，并书面告知申请实习人员和拟接收其实习的律师事务所不准予实习登记的理由。然而，杨斌提交实习申请已经过去好几个月，广州律协没有作出任何决定。2015年7月24日，杨斌向广州越秀区法院提起行政诉讼，要求广州律协准予自己的实习登记。

对于为何提起行政诉讼，杨斌说，“‘组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核’是律师法第46条规定的律协职责之一，因此律协是法律法规授权的组织。根据行政诉讼法第2条规定，广州律协的不作为实际上让我在广州的律所实习、执业的机会无限期拖延，事实上已经让我失去了一年多正常实习的权益，我提起行政诉讼没有问题。”

在行政答辩状中，广州律协认为，作为依法成立的社会团体法人，组织管理申请律师执业人员的实习活动属于行业管理行为，杨斌要求广州律协对她的律师执业人员实习申请限期作出实习登记行政决定，不属于行政诉讼法第12条规定的受案范围。

12月28日，广州越秀区法院未经开庭审理裁定“请求事项不属于行政诉讼受案范围”，驳回杨斌的起诉。法院在“行政裁定书”中写道，根据相关规定，“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织，对律师实施的是行业自律性管理。律师法第46条虽然注明了律师协会组织有管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核的职责，但该项职责只是行业管理的职责，并非行政管理职责。”

杨斌不服，2016年1月7日，向广州铁路运输中级法院提起上诉。3月28日，二审法院作出了终审裁定，撤销一审法院作出的行政裁定。裁定书写道，律师协会对实习登记申请的处理行为不属于律师协会行业自律行为。律师协会行使的对申请律师执业人员实习管理权是律师法授予的行政管理权，该管理权涉及申请人的具体权利义务，与申请人的人身权、财产权有关，且不属于行政诉讼法规定的受案排除范围。广州律协对杨斌实习登记申请的处理行为属于行政诉讼受案范围。

律协被告“资格”

各地法院认定各不相同

近两年，律协为被告的行政诉讼案，在海南、浙江和福建也多次出现过。

2014年，海南某高校教师王某，在申请律师执业实习一年即将届满时，收到海南律协的实习考核结果“需延长半年实习时间才能获得执业资格”，理由是“在实习期间中途调到大学任职，由专职律师转为兼职律师，没有办理变更手续”。

2015年5月，王某向法院提起诉讼，要求撤销这份实习考核决定。9月，法院裁定认为“律协不属于行政部门，其行为不属于行政行为”，驳回王某的起诉。王某上诉。12月17日，二审法院推翻了一审裁定，认为“律师法第46条规定律师协会应当履行的职责包括‘组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核’，海南省律协正是基于法律规定对包括王某在内的申请律师执业的实习人员进行培训考核。因此，海南省律协对王某作出考核结果的行为符合行政诉讼法第2条的规定，属于法律、法规、规章授权组织作出的行政行为。海南省律协对王某作出的延期六个月的考核结果对王某的权利义务产生实际影响。王某的起诉符合法定条件，裁定一审法院继续审理”。

同样在实习阶段提起行政诉讼起诉律协的还有浙江省的张某。与王某的遭遇一样，一审阶段，法院以同样的理由裁定驳回了张某起诉。张某上诉后，2016年1月27日，二审法院作出终审裁定，认为一审裁定有误，律协属于法律授权的组织，是行政诉讼适格的被告。

福建律师邹某和律协对簿公堂，则是在成为执业律师后。2015年9月，邹某在代理一起农民工讨薪案时，接到福州律协寄送的一份《立案通知书》，称邹某对某公司实施了敲诈勒索行为，违反律师职业道德和执业纪律规范，对邹某立案调查。邹某认为，福州律协此举属于违法行政行为，向福州市仓山区法院提起行政诉讼，要求撤销该份《立案通知书》。

一审法院裁定，根据律师法规定，律师协会不是行政机关，福州律协作出《立案通知书》的行为并非行政行为，不属于行政诉讼受案范围，驳回邹某起诉。邹某上诉后，福州中院裁定维持了一审裁定结论，但认为“一审裁定书以福州市律协不是适格被告为理由，裁定驳回起诉理由”不当。福州中院在裁定书中写道“律师法属于行政管理法，该法第46条对律师协会履行相应的职责作出明确规定，因此律师协会属于法律授权组织。福州律协作出的《立案通知书》是具体行政行为作出前的过程行为，对邹某的权利义务尚未产生实际影响，不具有可诉性。一审裁定驳回上诉人的起诉结论正确，但理由不当，予以指正”。

法学专家认为

关键看律协是否作出行政行为

律协到底是什么性质的组织？能成为行政诉讼被告吗？记者就此采访了中国人民大学教授杨建顺和北京大学教授姜明安。

“律师法明确规定，律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。基于此，律师法对律师协会予以授权，使其成为了法律授权的组织。所以说，认定其为法律授权的组织，与认定其为行业协会、自律性组织并不冲突，可以并行共存。”杨建顺说。

对此，姜明安持同样观点，“律协既是法律法规授权组织，也是行业协会、自律性组织。非行政机关，如行业协会、基层组织、工会、妇联和高校等事业单位，都可能成为法律法规授权的组织，关键是找到具体哪个法律法规授权。如2003年刘燕文诉北京大学不授予博士学位案中，北大作为行政诉讼被告，依据的是教育法授权；地方队对足球协会、篮球协会提起行政诉讼，依据的是体育法授权”。

“按照行政诉讼法第2条的规定脉络，判断某组织作为行政诉讼被告是否适格，标准就是看它是否作出了行政行为。”杨建顺补充道。

“法律法规授权的权应是权力的权，而不是权利的权。”姜明安说，“有权力对行政相对人作出行政行为，影响到行政相对人权利义务，作出这样行为的组织，就是法律法规授权组织。如杨斌案涉及律协行使的职权，是律师法授予的，如果律协的组织管理行为导致杨斌不能做律师，对杨斌的权利义务产生影响，可以诉。

姜明安说，犯罪记录应该由律协去查，不能让申请人去开。“你可以证明我犯过罪，不能让我证明我自己没犯过罪。这还是证明‘我妈是我妈’的逻辑。因为这个证明，不让我进门，律协还不让我告，就不讲道理了。”

律师法第46条第（五）项职责涉及“入口”的“组织管理”，与准入规制行政权密切相关，因此，对准入设置相关资格要件须有法律、行政法规授权。“涉及有关资格要件的，将直接关系到申请者的重要权益，以律师协会为被告提起行政诉讼，应当不存在法律障碍。在相关案例中，一审法院的理解不完全正确，尤其是关于‘律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织，对律师实施的是行业自律性管理’的观点是完全错误的。”杨建顺分析道。

保证法律统一适用

有关部门应予明确

既然如此，为何地方判决各有不同？对此，姜明安分析道，“地方审判机关的裁定有不同的结论，我想原因在于审判机关对于‘授权’的理解不一样，对于‘影响相对人权利义务’的理解不一样。法律法规授权组织，不同于行政机关影响的是外部行政相对人这一特征，像行业协会、事业单位作为法律法规授权组织作出行政行为面向的都是内部相对人，如律所、律师、学生，是对内部主体的权益进行处分，产生影响。这样的不同，有的审判机关在判断上产生了误解。”

姜明安说，“2014年行政诉讼法进行了首次修改，其中第2条在原先‘公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼’的基础上增加了‘前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为’的内容，目的就是为了把这些组织纳入进来。”

具体到律协的授权职责，除律师法第46条第（五）项之外，第46条还列举了7项其他职责，即（一）保障律师依法执业，维护律师的合法权益；（二）总结、交流律师工作经验；（三）制定行业规范和惩戒规则；（四）组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育，对律师的执业活动进行考核；（六）对律师、律师事务所实施奖励和惩戒；（七）受理对律师的投诉或者举报，调解律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉；（八）法律、行政法规、规章以及律师协会章程规定的其他职责。在行使这些职责的过程中，律协是不是都能成为行政诉讼的被告呢？

对这个问题，杨建顺说，关键在于对以上职责的行政权力性质作出甄别。只要是属于律师自律性的事项，如第（二）项就不会牵涉到行政主体的定位，履行该职责也不会成为行政诉讼被告。第（一）项是概括性规定，应当结合其他7项职责来看。第（三）项中纯内部的惩戒规则属于自律性事务，但涉及规制的事项则须依据法律、法规和规章授权，尤其是制定惩戒规则具有较浓厚的权力色彩。与第（六）项相结合，奖励和惩戒都需要区分是法律、法规、规章授权的事项，还是律师协会章程自身调整的事项。

“第（三）项涉及抽象行政行为，不能直接起诉，可以结合第（六）项职责作出的具体行政行为，在起诉时附带起诉规则。”姜明安补充道，“判断律协能不能成为行政诉讼被告，还可以分析其是不是影响了相对人的权利义务。第（四）项中，对单纯的考核行为本身不能诉，比如福建邹某的诉求中，福州律协对其进行立案调查本身、正在调查本身都不能诉，因为没有影响到被调查对象的权益，如果调查后的结果，比如处分决定或作出的定论，导致邹某不能做律师了，或者律协对律所的调查作出考核结论，影响到律所声誉，可以告。”

“第（七）项中，如受理投诉、举报和申诉，牵涉到律师的具体权益，如身份地位，就须有法律、行政法规授权，对其不服的，应当以律师协会为被告提起行政诉讼。”杨建顺分析道。

专家意见，毕竟属于学理上的说法。两位专家均呼吁，鉴于现实中法律适用不一，各地、各级法院认定不一，说明这确确实实成为了一个有碍法律统一正确实施的问题。对相关问题，有关部门应以司法解释等方式予以明确。